Due-Diligence-Prüfung

Due Diligence (DD) bezeichnet eine mit „gebotener Sorgfalt“ durchgeführte Risikoprüfung, die grundsätzlich durch den Käufer beim Kauf von Unternehmensbeteiligungen oder Immobilien sowie bei einem Börsengang erfolgt. Due-Diligence-Prüfungen (sinngemäß übersetzt als „im Verkehr erforderliche Sorgfalt“) analysieren Stärken und Schwächen des Objekts sowie die entsprechenden Risiken und spielen daher eine wichtige Rolle bei der Wertfindung des Objektes.

Käufer und Verkäufer vereinbaren Zeitraum und Umfang für die Due-Diligence-Prüfung, dabei kann ggf. die Zahlung einer Gebühr vereinbart werden, falls ein Kauf nicht zustande kommt. Unterstützt wird der Käufer bei den Due-Diligence-Prüfungen von Steuerberatern, Anwälten, Wirtschaftsprüfern und Fachleuten mit spezifischen Kenntnissen.

Begriffsherkunft

Der Begriff Due Diligence kommt aus dem US-amerikanischen Kapitalmarkt- und Anlegerschutzrecht (securities laws) und betrifft Haftungsregelungen für die am Handel mit Wertpapieren beteiligten Personen. Der Securities Act von 1933 regelt die erstmalige Ausgabe von Effekten. Gem. sec. 11(a) SA 1933 haftet auch der testierende Abschlussprüfer gegenüber den Ersterwerbern eines öffentlich angebotenen Wertpapiers für Verluste, die diesen aus dem betreffenden Wertpapier entstehen, wenn die Registrierungsangaben bei der US-Börsenaufsichtsbehörde SEC irreführende Angaben enthielten (Emissionsprospekthaftung). Die sogenannte Due Diligence Defense bietet dem Abschlussprüfer die Möglichkeit, sich dieser Haftung zu entziehen, wenn er nachweisen kann, dass er die Prüfung mit der angemessenen Sorgfalt (=due diligence) durchgeführt hat.

Der Abschlussprüfer haftet gem. sec. 11(b)(3) SA 1933 nicht, wenn „he had, after reasonable investigation, reasonable ground to believe and did believe, at the time such part of the registration statement became effective, that the statements therein were true and that there was no omission to state a material fact required to be stated therein or necessary to make the statements therein not misleading...“. Bezüglich der Frage des Inhalts der Begriffe „reasonable investigation“ und „reasonable ground“ ist in sec. 11(c) SA 1933 geregelt: „the standard of reasonableness shall be that required of a prudent man in the management of his own property.“ Der Begriff der Due Diligence im US-amerikanischen Haftungsrecht ist also vergleichbar mit dem im deutschen Recht verankerten Institut der „im Verkehr erforderlichen Sorgfalt“.

Darüber hinaus hat der Begriff der Due Diligence jedoch eine weitere Bedeutung erhalten. Allgemein wird darunter die sorgfältige Analyse, Prüfung und Bewertung eines Objektes im Rahmen einer beabsichtigten geschäftlichen Transaktion, insbesondere jedoch im Zusammenhang mit Unternehmenskäufen verstanden. Es handelt sich also um die Beschaffung und Aufarbeitung von Informationen im Sinne einer Kauf- oder Übernahmeprüfung. Ziel des Verfahrens ist, das Aufdecken verborgener Chancen und Risiken beim Zielunternehmen zur Verbesserung der Qualität der Entscheidung und zur Erhöhung der Genauigkeit der Wertermittlung aufgrund des verbesserten Informationsstandes.

Im US-amerikanischen Recht kommt der Due Diligence eine weitere wesentliche Bedeutung im Zusammenhang mit Gewährleistungsansprüchen zu. Hier gilt das Gebot der Sorgfaltspflicht des Käufers (caveat emptor). Aus dieser dem Käufer auferlegten Sorgfaltspflicht entstammt die Notwendigkeit der sorgfältigen Untersuchung eines Kaufgegenstandes. Diese Sichtweise steht dem Gedanken der vertraglichen Sorgfaltspflicht des Verkäufers entgegen. Der redliche Verkäufer haftet im US-amerikanischen Recht grundsätzlich nicht für Mängel der Kaufsache, so dass es der Ausarbeitung spezieller Gewährleistungsvereinbarungen für den einzelnen Kaufvertrag bedarf. Eine Chancen- und Risikenanalyse im Rahmen eines Due Diligence Review bildet hierfür die Grundlage. Das deutsche Recht geht dagegen grundsätzlich nicht von einer Pflicht des Käufers zur Prüfung des Vertragsgegenstandes aus.
Praktische Durchführung der Due-Diligence (Buyer's Due Diligence)

Zur tatsächlichen Durchführung der DD wird durch das zu verkaufende Unternehmen ein Datenraum eingerichtet. In diesem Datenraum werden alle Unterlagen bereitgestellt, die das zu verkaufende Unternehmen dem kaufenden Unternehmen zur Verfügung stellen will.

Die Ergebnisse werden in einem Datenraumbericht für den Käufer zusammengefasst. In dem Bericht wird auf die erkannten Stärken und Schwächen des zu verkaufenden Unternehmens hingewiesen. Quantifizierbare Ergebnisse fließen in die Unternehmensbewertung und damit die Findung des Angebotspreises des Erwerbers ein. Nicht quantifizierbare Ergebnisse führen hingegen zur Forderung nach Freistellungserklärungen und Gewährleistungen im Unternehmenskaufvertrag.
Arten und Anlässe der Due Diligence
Buy Side Due Diligence

Der Käufer eines Unternehmens veranlasst die Due Diligence. Er wählt die entsprechenden Fachleute aus, die für ihn die zu erwerbende Firma untersuchen. Das Untersuchungsergebnis fließt in den Kaufpreisvorschlag des Käufers bzw. in die von ihm geforderten Gewährleistungen ein.

Der Fokus der Buy Side Due Diligence unterscheidet sich aus Sicht der jeweiligen Käufer. Insbesondere ist zwischen strategischen Käufern, also Käufern, die in ihrer Industrie wachsen möchten bzw. gegebenenfalls auch in andere Industrien diversifizieren möchten, sowie Finanzinvestoren, die das Unternehmen aus Renditeerwägungen erwerben, zu unterscheiden. Der Unterschied ergibt sich vor allem aus den unterschiedlichen Anforderungen bei der Finanzierung der Transaktion. Während der Finanzinvestor den Erwerb in der Regel hochgradig fremdfinanziert, wird die Akquisition eines strategischen Investors meistens vorwiegend durch Eigenmittel finanziert.
Vendors Due Diligence

Der Verkäufer selbst bereitet durch eine Due Diligence sein Unternehmen oder ein Teil desselben für einen Verkauf vor. Er ist nach der Due Diligence in der Lage, evtl. Schwachstellen des Unternehmens zu erkennen und zu beseitigen. Auf diese Weise ist er vor negativen Überraschungen nach einer Buyers Due Diligence relativ sicher.

Außerdem ist eine Vendors Due Diligence dann sinnvoll, wenn das Unternehmen mehreren Käufern angeboten werden soll, da hierdurch der Aufwand auf der Käuferseite reduziert wird. Aufgrund der zu antizipierenden unterschiedlichen Interessen der möglichen Käufer (Stratege vs. Finanzinvestor) ist die Vendor Due Diligence i. d. R. umfangreicher als die Buy Side Due Diligence. Aufgrund der unterschiedlichen Analyseschwerpunkte möglicher Erwerbertypen besteht bei der Durchführung einer VDD ein Zielkonflikt zwischen der fokussierten Darstellung und der Adressierung relevanter Informationen für unterschiedliche Erwerbertypen.
Due Diligence vor einem Börsengang

Ein weiterer Bereich, in dem DD-Prüfungen durchgeführt werden, ist der Börsengang von Unternehmen. Bei einem öffentlichen Angebot von Wertpapieren muss in Deutschland nach § 3 WpPG ein Wertpapierprospekt erstellt werden, der der Information der Anleger dient.

Für durch falsche oder unvollständige Prospekte entstandene Schäden haften den Anlegern aus §§ 20 ff. des Vermögensanlagengesetzes bzw. § 13 VerkProspG bzw. für nicht veröffentlichte aus § 13a VerkProspG der Emittent, die Emissionsbegleiter (Bank, Bankenkonsortium) und bestimmte weitere Personen.

Aufgabe der DD beim Börsengang ist, die Vollständigkeit und Richtigkeit des Prospektes zu gewährleisten. Ferner bezweckt insbesondere der Emissionsbegleiter, sich im Streitfall mit dem Hinweis auf die DD vom Vorwurf grob fahrlässigen Handelns zu befreien (due diligence defense). Schließlich dient die DD dem Rückgriff der Bank gegenüber die eingesetzten Sachverständigen, sofern diese bei der Prüfung nicht sorgfältig vorgegangen sind und dadurch eine Haftung der Bank ausgelöst haben.

In Großbritannien werden im Rahmen der DD bei einem Börsengang 3 Berichte gefordert:

long-form report: detaillierte Analyse des externen Auditors
short-form report: Kurzfassung der Analyse mit Aufgabenbeschreibung sowie Hauptergebnissen
Working Capital report: Analyse der erwarteten Liquiditätslage in den nächsten 24 Monaten

In Deutschland ist der Berichtsumfang im Rahmen der DD bei einem Börsengang nicht gesetzlich definiert, sondern ergibt sich aus dem Auftragsverhältnis zwischen Emissionsbanken und beauftragten Rechtsanwälten, Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern. Bedingt durch die angelsächsische Prägung vieler Mitarbeiter der Emissionsbanken finden sich jedoch die in Großbritannien geforderten Inhalte im Grundsatz auch in den Berichterstattungen für deutsche Börsengänge wieder.
Outsourcing Due Diligence

Im Rahmen von Ausschreibungen speziell im IT- und BPO-Bereich führen die Anbieter von Dienstleistungen bei dem Ausschreibenden in vielen Fällen eine Due Diligence durch. Wichtige Aspekte sind z. B. Anzahl, Profil und Gehalt der zu übernehmenden Mitarbeiter, Effizienz der Prozesse, Alter und Wert der IT Anlagevermögen wie Server, PCs oder Wartungsverträge. Erst nach der Durchführung kann dem Ausschreibenden in der Regel ein verbindliches Angebot unterbreitet werden. Allerdings ist der Prozess der Due Diligence in diesem Bereich keine Garantie für eine erfolgreiche und profitable Geschäftsbeziehung zwischen dem Ausschreibenden und dem Gewinner der Ausschreibung.
Funktionale Formen der Due Diligence

Strategic Due Diligence: strategische Sicht industrieller, finanzieller und spekulativer Investoren, strategische Planung, Ermittlung von Synergiepotentialen
Financial Due Diligence: Prüfung und Prognose von Vermögen, Ertrag, Cashflow, Liquidität, Eigenkapital- und Fremdkapitalaufbringung, Finanzierungsstruktur, Möglichkeiten zum Cash Pooling – summarische Feststellung von Deal Issues und Deal Breaker
Operational Due Diligence (Operations Due Diligence): Die meist als ODD abgekürzte Prüfung bewertet Risiken und Wertsteigerungspotenziale der Operations des Zielunternehmens. Meist wird sie im Rahmen von Transaktionen im Industrie Sektor durchgeführt, wobei Engineering, Supply Chain und Produktion im Mittelpunkt stehen. Besonders Private Equity Investoren nutzen die zusätzlichen Erkenntnisse dieser Form der Due Diligence regelmäßig zur Unterstützung der Entscheidungsfindung in der Transaktionsphase und Vorbereitung der operativen Wertsteigerung nach Closing.
Commercial Due Diligence: Die Commercial Due Diligence analysiert den Markt und insbesondere die Wertschöpfungskette des Geschäftsmodells. Markt, Wettbewerbsanalyse, Benchmarking, Kunde, Produkt, Pricing und USP. Die Commercial Due Diligence beantwortet die Frage nach der Nachhaltigkeit des Geschäftsmodells.
Tax Due Diligence: steuerliche Perspektive des Target, maßgebende steuerliche Einflussfaktoren, umwandlungs- und konzernsteuerliche Analyse, Risikoanalyse, Strukturierung des Erwerbs (Abschreibung des Kaufpreises, steuerschonende Finanzierung, Organschaft, Verlustvorträge, Verkehrssteuern)
Legal Due Diligence: rechtliche Risiken und anhängige Rechtsstreitigkeiten, urheberrechtliche, arbeitsrechtliche und kartellrechtliche Prüfung, Fusionskontrolle, Prüfung bestehender Miet- und Pachtverhältnisse
Market Due Diligence: Marktlage, interne Unternehmensanalyse, externe Unternehmensanalyse, Plausibilisierung der Planung, Datenquellen und Erfolgsfaktoren
Human Resources (HR) and Organisational Due Diligence: Analyse des strukturellen Humankapitals, Analyse des individuellen Humankapitals sowie der Organisationsstruktur der Firma
Cultural Due Diligence: Gesellschaftliche Normen, Sitten und Bräuche, die aus dem Menschenbild und dem Selbstverständnis der Mitarbeiter heraus organisch gewachsen sind. Sie können branchenabhängig sehr verschieden sein. Die Komplikationen, die hier auftreten können, sind in einer Analogie möglicherweise mit europäischen Hilfsprojekten z. B. in Afrika vergleichbar: Wer nicht bereit ist, sich um ein echtes Verständnis der Mentalitäten zu bemühen, wird den Menschen vor Ort nicht helfen können. Die Aneignung dieses Verständnisses ist zeitaufwendig.
Technical Due Diligence: Untersucht wird der technische Zustand von Anlagen und Gebäuden, hier insbesondere mit dem Ziel der Bewertung von Instandhaltung, Instandsetzung und Modernisierungspotenzial (hoher Stellenwert bei Immobilien-DD).
Environmental Due Diligence: Umweltqualität des Standortes seiner Anlagen und Gebäude. Hierbei werden neben Altlasten (rüstungs-/kriegsbedingte Altlasten, Untergrundkontaminationen aus industrieller oder technischer Vornutzung) Bodenbelastungen aus der rezenten Nutzung untersucht. Die Lage der Örtlichkeit im Hinblick auf einen zukünftigen Schutzstatus (Schutzgebietsstatus, wie z. B. Vogelschutzgebiet) wird beurteilt. Schließlich werden Gebäudeschadstoffe (Nutzung von Asbestprodukten in der Bausubstanz, Vorhandensein von anderen Schadstoffen) erhoben, die bei Abbruch- oder Umbauarbeiten zusätzliche Kosten verursachen können (Schadstoffkataster). In letzter Zeit wird die Energieeffizienz wichtiger Teil der EDD. Dieser Bereich wird in Verbindung mit der Technical Due Diligence bearbeitet.
Digital Due Diligence: siehe IT Due Diligence.
IT Due Diligence: Die Prüfung von Chancen und Risiken innerhalb der IT des Unternehmens. Die Chancen umfassen Synergiepotentiale, Effizienzpotentiale sowie strategische IT-Assets. Im Bereich der Risiken werden die operativen Risiken, monetären Risiken sowie Abhängigkeits-Risiken geprüft und bewertet. [1] Die Zukunftssicherheit sowie das Kostenbewusstsein der IT wird geprüft um den Wertbeitrag der IT zum Gesamtunternehmen einzuschätzen. Die Risikoprüfung der IT nimmt in den letzten Jahren durch die Digitalisierung vieler Unternehmensbereiche stark zu. Die Einführung datengetriebener, IT-gestützter Unternehmensprozesse erfordern eine tiefergehende Prüfung der Implementierung. Die Verwendung komplexer Algorithmen (Data Mining, Predictive Analytics) automatisiert zunehmend Entscheidungen mithilfe der IT-Systeme des Unternehmens und die Algorithmen werden dadurch Bestandteil der kritischen Risikoprüfung (z.B. in der Logistik, bei FinTech-Unternehmen oder beim automatisierten Handel). [2] Bei digitalen Geschäftsmodellen spricht man auch von Digital Due Diligence.
IP Due Diligence: Untersuchung des Intellectual Property (IP) des Unternehmens. Über welche Patente, Marken, Designs und Lizenzen verfügt das Unternehmen, in welchen Ländern, etc. Sind diese Schutzrechte in Kraft, rechtsbeständig und durchsetzbar oder unterliegen sie Rechtsmängeln. Decken die Schutzrechte die eigenen Produkte und Dienstleistungen ausreichend ab oder fallen die Produkte und Dienstleistungen unter die Schutzrechte Dritter; sind daher Lizenzen erforderlich.[3]
Merger integration due diligence: untersucht die Integrationspläne einer Fusion und hilft, den Integrationserfolg sicherzustellen.

Kritikpunkte einer Due Diligence
Planung und Beauftragung von Beratern

Davon ausgehend, dass grundsätzlich zwischen Verkäufer und Käufer eine Informationsasymmetrie besteht, ist der Erwerber darauf angewiesen, Annahmen über das zu erwerbende Objekt zu treffen. Im Rahmen der Planung der Due Diligence werden häufig diese Annahmen nicht transparent gemacht, obwohl diese ein wesentlicher Ansatzpunkt für eine effiziente Due Diligence wären.
Erfolgsorientierte Honorierung der eingesetzten Berater

Berater, die mit der Durchführung der Due Diligence beauftragt werden, werden nicht selten erfolgsorientiert vergütet, d.h. bei Transaktionserfolg wird ein höheres Honorar gezahlt als bei Abbruch der Transaktion. Dieser aus Sicht des Mandanten zunächst nachvollziehbare Wunsch, bei abgebrochenen Transaktionen keine hohen Honorare und damit Kosten („broken deal costs“) zu haben, führt jedoch zu einem Interessenkonflikt der mandatierten Berater, da diese keinen wirtschaftlichen Nachteil daraus haben sollten, dass sie zum Abbruch einer Transaktion aufgrund von Risikoerwägungen raten. In Deutschland ist eine erfolgsorientierte Honorierung nur in Ausnahmefällen zulässig (§ 49 b Abs. 2 BRAO,§ 4a RVG) und daher auch nicht üblich.
Durchführung

Häufig werden Due Diligence Arbeiten auf Basis von Due Diligence Checklisten durchgeführt, ohne zu hinterfragen, ob diese auf der Due Diligence Checkliste genannten Informationen und Analysen tatsächlich für den Auftraggeber und dessen Ziele relevant sind. Als Ergebnis entstehen umfangreiche Berichte, die nur von begrenztem Nutzen für den Erwerber sind.

Quelle