Die Ausfallbürgschaft

Die Ausfallbürgschaft ist eine Unterart der Bürgschaft, die als Kreditsicherheit von Kreditinstituten hereingenommen wird.

Rechtsgrundlagen und Inhalt

Das BGB in Deutschland kennt als Bürgschaftsarten nur die „gewöhnliche“ Bürgschaft (§ 765 BGB), die Mitbürgschaft (§ 769 BGB) und die Zeitbürgschaft (§ 777 BGB). Bei der gewöhnlichen Bürgschaft haftet der Bürge nur, wenn der Gläubiger die erfolglose Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen nachweisen kann. Bei der selbstschuldnerischen Bürgschaft stehen dem Bürgen keinerlei Einreden zu, die den Gläubiger zunächst auf die Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Schuldners verweisen, bevor der Bürge in Anspruch genommen werden kann.

Die Ausfallbürgschaft ist im BGB indes nicht geregelt, aber durch die Rechtsprechung anerkannt.[1] Hierbei haftet der Bürge erst dann, wenn der Gläubiger nachweist, dass er bei der verbürgten Forderung nach Verwertung evtl. Sicherheiten und anschließender Vollstreckung in das bewegliche und unbewegliche Vermögen des Hauptschuldners einen Verlust erlitten hat. Dieser Verlust ist als Ausfall anzusehen. Ein derartiger Ausfall gilt auch dann als eingetreten, wenn der Gläubiger ohne Erfolg die Zwangsvollstreckung in das gesamte Vermögen des Hauptschuldners betrieben hat. Der Ausfallbürge hat dem Gläubiger mithin für das einzustehen, was dieser trotz angewandter Sorgfalt vom Hauptschuldner nicht erlangen kann.[2] Die Ausfallbürgschaft hängt jedoch in ihrer Wirksamkeit nicht davon ab, ob es zu einem Ausfall kommt. Es geht wie bei der „gewöhnlichen Bürgschaft“ lediglich darum, ob sich das vom Bürgen übernommene Risiko verwirklicht. Dieses ist lediglich bei der Ausfallbürgschaft enger begrenzt.

Der Bürgschaftsfall wird somit bei der Ausfallbürgschaft durch den Nachweis ausgelöst, dass der Gläubiger erfolglos in das Vermögen des Hauptschuldners die Zwangsvollstreckung betrieben hat; einer Einrede der Vorausklage bis zur erfolglosen Zwangsvollstreckung durch den Bürgen bedarf es nicht (§ 771 BGB). Der Gläubiger hat nicht nur den eingetretenen Verlust nachzuweisen, sondern auch darzulegen und zu beweisen, dass der Ausfall trotz Einhaltung der bei der Verfolgung des verbürgten Anspruchs gebotenen Sorgfalt eingetreten ist oder auch eingetreten wäre, wenn er diese Sorgfalt angewandt hätte.[3] Bei Verschulden entfällt indes die Haftung des Bürgen.[4] Der Ausfall ist ein anspruchsbegründender Tatbestand.[5] Der Ausfallbürge kann erst in Anspruch genommen werden, wenn feststeht, dass die Inanspruchnahme des Hauptschuldners, gegebenenfalls auch die Verwertung anderer Sicherheiten, keinen vollen Erfolg verspricht.[6]
Arten der Ausfallbürgschaft

In Deutschland unterscheidet man zwischen der „normalen“ Ausfallbürgschaft und der modifizierten Ausfallbürgschaft. Bei der „normalen“ Ausfallbürgschaft gilt der Ausfall als eingetreten, wenn der Gläubiger die fruchtlose Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Schuldners vorgenommen und dem Bürgen nachgewiesen hat. Diese Prozedur zum Nachweis des Bürgschaftsfalles ist für den Gläubiger zeitraubend und aufwendig, sodass in der Kautelarpraxis die modifizierte Ausfallbürgschaft entwickelt wurde.

Die modifizierte Ausfallbürgschaft enthält Vereinbarungen zwischen Gläubiger und Ausfallbürgen darüber, wann der Ausfall als eingetreten gelten soll. Die modifizierte Ausfallbürgschaft ist eine Vereinbarung, bei der ein Ausfallereignis fingiert wird. Hierbei soll ein bestimmter Zeitpunkt (z. B. „3 Monate nach Kreditfälligkeit“, „Eröffnung des gerichtlichen Insolvenzverfahrens“) oder ein Ereignis (z. B. „Zahlungseinstellung des Hauptschuldners“, „Nichtzahlung fälliger Zins- und Tilgungsbeträge“) als Ausfall und damit als Bürgschaftsfall gelten.

Diese Form ist insbesondere bei den Bürgschaftsleistungen öffentlicher Gebietskörperschaften (wie von Städten und Gemeinden) sowie Bürgschaftsbanken und Kreditgarantiegemeinschaften üblich. Auch öffentliche Bürgschaften des Staates kommen in der Form der modifizierten Ausfallbürgschaft vor. Wenn hierbei der Kreditnehmer zusätzlich auch Sicherheiten stellen muss, sind erst diese Kreditsicherheiten zu verwerten. Bleibt dann im Falle der Sicherheitenverwertung (z. B. durch eine Versteigerung von Maschinen, eine Zwangsversteigerung von Immobilien usw.) noch ein Restkreditbetrag offen, der durch den Verwertungserlös nicht gedeckt ist, so kann der Ausfallbürge lediglich für diesen offenen Restbetrag in Anspruch genommen werden.
Grenzen der Ausfallhaftung

Wesen einer Ausfallbürgschaft ist es, dass der Bürge nur dann in Anspruch genommen werden kann, wenn der Gläubiger trotz fristgemäßer Wahrnehmung sämtlicher Möglichkeiten in Zwangsvollstreckung und Insolvenz des Hauptschuldners mit seiner Forderung ganz oder teilweise ausgefallen ist. Diesem Leitbild widersprechen allgemeine Vertragsbedingungen, wonach der Ausfallbürge sechs Monate nach Benachrichtigung über (angebliche) Zahlungsrückstände des Schuldners in Anspruch genommen werden darf. Damit wurde die Gläubigerbank praktisch von ihrer Verpflichtung entbunden, sich beim Hauptschuldner um die Beitreibung ihrer Forderung zu bemühen. Diese gravierende Abweichung vom Leitbild der Ausfallbürgschaft führte im Ergebnis dazu, dass der Bundesgerichtshof diese gesamte Klausel für unwirksam erklärte[7].
Anerkennung der Ausfallbürgschaft als Kreditsicherheit

Die Solvabilitätsverordnung befasst sich auch mit Kreditsicherheiten, da sie die Unterlegung des besicherten Kredits mit Eigenkapital vermindern können (sog. Kreditrisikominderungstechniken). Danach ist eine Bürgschaft oder Garantie als Gewährleistung berücksichtigungsfähig, wenn die Bank bei Eintritt des Bürgschaftsfalls berechtigt ist, zeitnah vom Bürgen die Zahlung sämtlicher aus dem verbürgten Kredit geschuldeten Beträge zu verlangen, ohne zuvor gegen den Hauptschuldner einen Beitreibungsversuch unternommen haben zu müssen (§ 164 Abs. 1 Nr. 1 SolvV). Damit ist die selbstschuldnerische Bürgschaft gemeint, sodass Ausfallbürgschaften als Kreditsicherheiten aus regulatorischer Sicht nicht mehr anerkennungsfähig wären. Es gibt jedoch eine Ausnahmeregelung in § 164 Abs. 3 SolvV, wonach die im Rahmen einer Kreditgarantiegemeinschaft oder von einer Bürgschaftsbank abgegebenen Ausfallbürgschaften ebenso anrechnungsfähig sind wie Ausfallbürgschaften von

einer Zentralregierung oder Zentralnotenbank,
einer Regionalregierung oder örtlichen Gebietskörperschaft,
einer Einrichtung des öffentlichen Bereichs in einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraums,
einer multilateralen Entwicklungsbank.

Diese Regelung trägt der gängigen Praxis öffentlicher Bürgen Rechnung, die üblicherweise nur als Ausfallbürgen fungieren.

Quelle